Wpływ Dyrektywy ECN + na ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów – przegląd najistotniejszych zmian

W czasach postępującej globalizacji, tempa zmieniających się okoliczności mikro- i makro-ekonomicznych, o sytuacji geopolitycznej nie wspominając, zapewnienie działań zgodnych z prawem konkurencji nieustannie pozostaje wyzwaniem. I to zarówno dla przedsiębiorców, jak i organów nadzorujących i kontrolujących potencjalne naruszenia.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów („Prezes UOKiK”) jest jednym z bardziej prężnie działających organów w Polsce. Z publikowanych raportów zauważalny jest rok do roku wzrost liczby wszczynanych postępowań oraz wydawanych decyzji w zakresie naruszeń ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów („ustawa UOKiK”)[1].

Kolejne uchwalone zmiany prawa przyznają Prezesowi UOKiK dalsze i jeszcze szersze kompetencje, które w znaczący sposób wpłyną na zakres i sposób prowadzenia postępowań antymonopolowych oraz potencjalne konsekwencje dla naruszycieli.

Podstawy i założenia tzw. Dyrektywy ECN+

Nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 27 kwietnia 2023 r. (opublikowana 5 maja 2023 r.) implementuje Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2019/1 z 11 grudnia 2018 r. (tzw. Dyrektywa ECN+). Wprowadzenie zmian ma na celu nadanie organom ochrony konkurencji państw członkowskich dodatkowych uprawnień, które pozwolą skuteczniej egzekwować prawa konsumentów i zapewnią należyte funkcjonowanie rynku wewnętrznego.

Celem Dyrektywy ECN+, zarówno na szczeblu europejskim, jak i na rynkach krajowych, jest harmonizacja kompetencji krajowych urzędów ochrony konkurencji szczególnie poprzez wzmocnienie roli organów ds. konkurencji i zagwarantowanie im instrumentów oraz środków, które umożliwią efektywne wykrywanie i egzekwowanie naruszeń prawa antymonopolowego.

Rozszerzona odpowiedzialność́ za praktyki ograniczające konkurencję

Praktyki naruszające prawo konkurencji mogą przyjąć jedną z dwóch podstawowych form: porozumień ograniczających konkurencję lub nadużywania pozycji dominującej.

Do czasu zmiany ustawy UOKiK, przedsiębiorcy mogli zostać ukarani karą finansową w wysokości do 10% obrotu przedsiębiorcy, który tego (tych) naruszeń się dopuścił. Dodatkowo Prezes UOKiK mógł nałożyć do 2 mln zł kary na osobę zarządzającą, która w ramach sprawowania swojej funkcji w czasie trwania stwierdzonego naruszenia umyślnie dopuściła przez swoje działanie lub zaniechanie do naruszenia zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję (z wyłączeniem zmów przetargowych).

Dyrektywa ECN+, a w ślad za nią znowelizowana ustawa UOKiK przewiduje rozszerzoną odpowiedzialność przedsiębiorców za praktyki antykonkurencyjne.

Przepisy unijne nie zawierają definicji „przedsiębiorcy” w takim samym znaczeniu, jak wskazane jest to w polskim porządku prawnym (art. 4 pkt 1 prawo przedsiębiorców^[2])^. Zgodnie z dorobkiem orzeczniczym UE przedsiębiorstwo to „każda osoba fizyczna lub prawna prowadząca działalność gospodarczą bez względu na jej formę organizacyjno-prawną oraz sposób finansowania”.[3]

Jeżeli spółka dominująca i jej spółka zależna są częścią jednego organizmu gospodarczego (ang. single economic unit) tworzą one jedno przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 101 TFUE, co pozwala Komisji Europejskiej na skierowanie decyzji nakładającej grzywnę do spółki dominującej, bez konieczności ustalania jej bezpośredniego zaangażowania w naruszenie.

Zmienione przepisy ustawy UOKiK przewidują zatem, że naruszenia praktyk niezgodnych z konkurencją dopuszcza się również przedsiębiorca wywierający decydujący wpływ na tego przedsiębiorcę. Dotyczy to sytuacji, gdy przedsiębiorcą wywierającym decydujący wpływ będzie, w przypadku spółki „córki”, nie tylko spółka „matka”, lecz również spółka „babka” i kolejne spółki wywierające na nie decydujący wpływ.

Przez wywieranie decydującego wpływu należy rozumieć sytuację, gdy między przedsiębiorcami istnieją takie powiązania ekonomiczne, prawne lub organizacyjne, których skutkiem jest wykonywanie lub dostosowywanie się przez przedsiębiorcę, na którego jest wywierany decydujący wpływ, do instrukcji udzielanych mu przez przedsiębiorcę wywierającego decydujący wpływ, w sposób ograniczający lub uniemożliwiający jego samodzielne zachowania na rynku.

Znowelizowane przepisy przewidują, że w przypadku posiadania przez spółkę więcej niż 90% udziałów w innej spółce, okoliczność wywierania decydującego wpływu będzie objęta wzruszalnym domniemaniem.

Nowelizacja poszerza również grono potencjalnych osób zarządzających, które będzie można pociągnąć do odpowiedzialności za niedozwolone porozumienia – oprócz osób zarządzających podmiotu zależnego będą mogły być to także osoby zarządzające przedsiębiorcy wywierającego decydujący wpływ.

W przypadku stwierdzenia naruszenia przez przedsiębiorcę wywierającego decydujący wpływ Prezes UOKiK będzie mógł nałożyć łączną karę pieniężną na tego przedsiębiorcę oraz na przedsiębiorcę, na którego ten wpływ jest wywierany. Odpowiedzialność za łączną karę pieniężną nałożoną na tych przedsiębiorców będzie solidarna i znajdą do niej zastosowanie przepisy Kodeksu Cywilnego[4] dotyczące zobowiązań solidarnych. Ponadto, na potrzeby obliczania łącznej kary pieniężnej, będą przewidziane szczególne zasady obliczania obrotu. Obliczając wysokość obrotu uwzględnia się zarówno obrót osiągnięty przez przedsiębiorcę lub przedsiębiorców wywierających decydujący wpływ oraz przedsiębiorców, na który ten decydujący wpływ jest wywierany.

Ponadto, znowelizowane przepisy ustawy UOKiK przewidują, że odpowiedzialności za naruszenie przepisów ustawy lub przepisów unijnych podlega również osoba fizyczna, która będąc przedsiębiorcą dopuściła się tego naruszenia (tj. po dokonaniu naruszenia zaprzestała prowadzenia działalności gospodarczej). Takie rozwiązanie pozwoli uniknąć częstych sytuacji, w których osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, chcąc uniknąć odpowiedzialności przed Prezesem UOKiK, decydowała się na (chwilowe) zaprzestanie działalności gospodarczej.

Nowe zasady nakładania kar na związki przedsiębiorców, w tym kary okresowe

Nowelizacja wprowadza szczegółowe regulacje dotyczące nakładania kary na związek przedsiębiorców, przewidując karę maksymalną w wysokości do 10% sumy obrotów jego członków w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Nowe przepisy będą stosowane w sytuacji, gdy naruszenie prawa konkurencji przez związek przedsiębiorców będzie „związane z działalnością jego członków". Dotychczasowe przepisy ustawy UOKiK nie zawierały szczególnej regulacji dotyczącej nakładania kar na związki przedsiębiorców. Prezes UOKiK, orzekając sankcję finansową wobec tych podmiotów, kierował się przepisami ogólnymi, traktując je na potrzeby nałożenia kary jako jednego przedsiębiorcę.

Nowelizacja ustawy UOKiK wprowadza ponadto szereg szczegółowych rozwiązań dotyczących egzekwowania kary pieniężnej nałożonej na związek przedsiębiorców od jego członków w przypadku niewypłacalności związku. Co istotne, możliwość żądania zapłaty kary od członka ukaranego związku przedsiębiorców ograniczona będzie do maksymalnej wysokości kary, jaka mogłaby zostać na niego nałożona w przypadku nałożenia na niego kary za dane naruszenie.

Nowelizacja ustawy UOKiK przewiduje nowy rodzaj kar – okresowe kary pieniężne, które są ustalane proporcjonalnie do średniego dziennego całkowitego światowego obrotu przedsiębiorstwa lub związku przedsiębiorstw uzyskanego w poprzedzającym roku obrotowym i liczonego od daty wskazanej w tej decyzji. Celem tych kar jest nakłonienie przedsiębiorstwa do:

• dostarczenia pełnych i prawidłowych informacji w odpowiedzi na wniosek o informacje, o którym mowa w art. 8 dyrektywy;
• stawienia się na przesłuchaniu, o którym mowa w art. 9 dyrektywy.

Ponadto okresowe kary pieniężne mogą być nakładane w celu nakłonienia przedsiębiorstwa do poddania się kontroli lub zastosowania się do decyzji.

Zmiany w procedurze kontroli i przeszukania u przedsiębiorcy

Znowelizowane przepisy przewidują szereg zmian szczegółowych w zakresie kontroli i przeszukania przedsiębiorcy. Szczególnie istotne jest to, że czynności przeszukania, które rozpocznie się w godzinach pracy przedsiębiorcy, może być kontynuowane również po tych godzinach w dwóch przypadkach, tj. wyrażenia na to zgody przez przeszukiwanego lub zaistnienia okoliczności uzasadniających taki sposób procedowania.

Celem wprowadzonej zmiany było ustanowienie ram dla instytucji przeszukania w toku postępowania z zakresu ochrony konkurencji w sposób, który z jednej strony będzie odpowiadał specyfice instytucji przeszukania (działanie w oparciu o zgodę sądu, działanie w interesie publicznym w celu zabezpieczenia dowodów, mimo potencjalnego braku kooperacji ze strony przeszukiwanego), a z drugiej strony będzie dostosowany do charakteru działań organu ochrony konkurencji (przeszukania prowadzone w miejscach, w których osoby dysponujące lokalami są najczęściej pracownikami przedsiębiorcy i przebywają w nich zawodowo, w godzinach swojej pracy).

Nowelizacja ustawy UOKiK zatem zakłada, że o ile przeszukiwany przedsiębiorca zgadza się na kontynuowanie przeszukania poza formalnymi godzinami swojej pracy (i np. poleci swoim wybranym pracownikom pracę w nadgodzinach bądź tak zorganizuje pracę swojego przedsiębiorstwa, że niektórzy jego pracownicy będą pracowali w innych godzinach), to przepisy powinny jednoznacznie taką możliwość dopuszczać. Rozwiązanie takie jest korzystne dla przedsiębiorców, ponieważ zdarza się, że są oni skłonni dokonać tymczasowych zmian w organizacji pracy swoich przedsiębiorstw w celu zapewnienia szybszego przebiegu przeszukania i w konsekwencji szybszego opuszczenia przedsiębiorstwa przez przeszukujących. Innymi słowy, niektórzy przedsiębiorcy wolą, aby przeszukanie odznaczało się większym skoncentrowaniem w czasie, a mniejszą rozpiętością czasową rozumianą jako liczba dni, w których podejmowane są czynności.

Nowelizacja przewiduje również, że czynności przeszukania mogą być kontynuowane poza godzinami pracy przedsiębiorcy, ale warunkuje to wystąpieniem uzasadnionych podstaw do takiego działania. Poza godzinami pracy przeszukanie może być jedynie kontynuowane (tj. musi rozpocząć się w godzinach pracy, a gdy przeszukiwany już wie, że toczy się przeszukanie, to ewentualnie dopiero wtedy może być ono kontynuowane również poza godzinami pracy). Rozwiązanie takie zapewnia skuteczność przeszukania przez usunięcie możliwości obstrukcji działań przeszukujących. Ponadto, przeszukania w lokalu mieszkalnym lub w jakimkolwiek innym pomieszczeniu, nieruchomości lub środku transportu będzie dokonywać Prezes Urzędu, a nie jak obecnie Policja.

Zmiany w przywileju radcowskim

Nowelizacja reguluje niezwykle istotną kwestię, jaką jest ochrona poufności korespondencji między prawnikiem i jego klientem. Dotychczasowe rozwiązanie – odsyłające w tym zakresie do przepisów kodeksu postępowania karnego – było niedoskonałe i budziło liczne wątpliwości.

Zasady ochrony tajemnicy sprowadzają się do następujących elementów:

1. Ochrona znajduje zastosowanie w toku kontroli i przeszukania.
2. Ochrona opiera się na oświadczeniu złożonym przez przeszukiwanego przedsiębiorcę (osobę przez niego upoważnioną).
3. Ochrona dotyczy wszelkich pism i dokumentów, także tych, które mają formę elektroniczną.
4. Ochrona dotyczy wyłącznie komunikacji z wykwalifikowanym prawnikiem (adwokatem, radcą prawnym lub prawnikiem z Unii Europejskiej).
5. Prawnik taki musi być niezależny od przedsiębiorcy.
6. Chroniona komunikacja musi powstać w celu realizacji prawa przeszukiwanego do uzyskania ochrony prawnej i w związku z przedmiotem postępowania, którego dotyczy przeszukanie.

Słowem komentarza, o ile można zrozumieć, iż ochrona dotyczy korespondencji z wykwalifikowanym prawnikiem (adwokatem lub radcą prawnym) o tyle wątpliwości budzić będzie dodatkowe kryterium „niezależności” takiego prawnika od przedsiębiorcy. Można założyć, że podobnie jak w prawie unijnym, oznaczać to będzie w praktyce, iż chroniona będzie tylko korespondencja prowadzona przez zewnętrznych prawników przedsiębiorcy, ale już nie ta, która pochodzi od jego prawników wewnętrznych (in-house lawyers). Ten podział nie wydaje się zasadny zwłaszcza w sytuacji w której Prezes UOKiK stosuje tylko prawo polskie, a to przede wszystkim z uwagi na to, że adwokaci/ radcowie prawni działają według tych samych reguł i obowiązują ich te same zasady etyki zawodowej.

Jeżeli wymienione wyżej przesłanki są spełnione przeszukujący pozostawiają chronione tajemnicą pisma lub dokumenty w miejscu przeszukania bez zapoznania się z nimi. Jeżeli jednak pracownicy UOKIK mają wątpliwości co do zasadności złożonego oświadczenia, to mogą dokonać jego weryfikacji (bez zapoznania się z treścią porady prawnej). Jeżeli weryfikacja nie rozwiewa wątpliwości, możliwe jest wdrożenie tzw. procedury kopertowej. Polega ona na przesłaniu spornego dokumentu (w zamkniętej i zabezpieczonej kopercie) do sądu ochrony konkurencji i konsumentów, który – po zapoznaniu się z treścią pisma – postanowieniem rozstrzyga spór między przedsiębiorcą i UOKIK.

Rozszerzenie programu łagodzenia kar (leniency)

W ramach Unii Europejskiej między poszczególnymi krajowymi programami łagodzenia kar były istotne różnice, które negatywnie oddziaływały na pewność prawną przedsiębiorców, zniechęcając ich do składania wniosków leniency, zwłaszcza w odniesieniu do tzw. karteli transgranicznych, tzn. obejmujących swoim zasięgiem więcej niż jedno państwo.

W znowelizowanych przepisach przyjęto model jednolitej ochrony wnioskodawców składających wniosek leniency do Prezesa UOKiK, niezależnie od tego, czy składany wniosek dotyczy kartelu czy innego niedozwolonego porozumienia. Ochrona ta ma więc charakter szerszy niż to, co wynikałoby z dyrektywy. Ze względu na to, że polski program leniency dotyczy nie tylko karteli, lecz także innych porozumień ograniczających konkurencję, pełne uspójnienie siatki pojęć stosowanych w dyrektywie ECN+ oraz pojęć z ustawy nie było możliwe. W nowelizacji przyjęto konsekwentnie stosowanie pojęć z dyrektywy ECN+ (kartel, tajny kartel, program łagodzenia kar, oświadczenie w ramach programu łagodzenia kar) w przepisach, które odnoszą się do programów leniency stosowanych w innych państwach UE, z kolei dla polskiego programu leniency zastosowanie mają przede wszystkim pojęcia wykorzystywane w dotychczasowo funkcjonujących przepisach ustawy.

Spośród szeregu zmian w zakresie programu łagodzenia kar, warto wskazać na to, iż wniosek leniency obejmuje obecnie również przedsiębiorców wywierających decydujący wpływ na tego przedsiębiorcę-wnioskodawcę, przedsiębiorców, na których ten przedsiębiorca wywiera decydujący wpływ oraz osób zarządzających ww. przedsiębiorców.

Ponadto, w celu stworzenia zachęt dla przedsiębiorców do składania wniosków do organu antymonopolowego wyłączono karalność przy stosowaniu art. 305 Kodeksu karnego dla skutecznych wnioskodawców leniency (tzn. spełniających przesłanki odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej albo przesłanki do obniżenia kary).

Wezwania do przedstawienia informacji i dokumentów kierowane do osób fizycznych

Daleko idącą zmianą w wymiarze praktycznym dla przedsiębiorców jest rewizja art. 50 UOKiK, gdzie słowo „przedsiębiorcy” zamieniono słowem „każdy”. Znowelizowany przepis przewiduje zatem, że „każdy jest obowiązany do przekazywania wszelkich koniecznych informacji i dokumentów na żądanie Prezesa Urzędu”.

Zmiana rozciąga obowiązek współpracy z Prezesem UOKiK z przedsiębiorców na wszystkie podmioty, w tym także na osoby fizyczne. Do tej pory to jedynie przedsiębiorca musiał się liczyć z tym, że na żądanie Prezesa Urzędu będzie się musiał – pod groźbą kary pieniężnej przedstawić wszystkie wymagane informacje. Obecnie Prezes UOKiK może (nawet bez wiedzy przedsiębiorcy) kierować takie pytania na przykład bezpośrednio do jego pracowników (lub byłych pracowników) czy współpracowników, którzy będą zobowiązani do przekazania informacji i dokumentów, o które ich zapytano.

To niewątpliwie znacząco zwiększa ryzyko po stronie przedsiębiorcy, bowiem pracownicy, zwłaszcza ci odpowiadający bez wsparcia prawników i bez znajomości przepisów, mogą przedstawić informacje lub dokumenty niekoniecznie adekwatne do zakresu postępowania lub zgodnie z linią obrony przyjętą przez przedsiębiorcę.

Za odmowę przekazania informacji lub dokumentów lub za wprowadzenie Prezesa UOKiK w błąd czekają surowe kary pieniężne. W przypadku przedsiębiorcy kara może wynieść do 3% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Ta zmiana jest dla przedsiębiorców raczej korzystna, bo wiąże wysokość kary z ich obrotem w miejsce pułapu kwotowego określonego na poziomie równowartości 50 milionów euro.

Współpraca z zagranicznymi organami ochrony konkurencji

Nowo wprowadzone regulacje będą ułatwiać i skracać przepływ informacji oraz zapewnią wzajemne uznawanie kompetencji pomiędzy organami ochrony konkurencji państw członkowskich Unii Europejskiej.

Nowelizacją ustawy UOKiK został wprowadzony cały nowy dział (VIIA), w którym są zawarte przepisy stanowiące transpozycję regulacji dyrektywy dotyczące wzajemnej pomocy między organami ochrony konkurencji w Unii Europejskiej.

Wprowadzone zmiany w zakresie współpracy dotyczą rozwiązań w zakresie wykonywania czynności dochodzeniowych. Jeżeli stosowny wniosek złoży organ ochrony konkurencji innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, to Prezes UOKiK będzie miał możliwość:

• wezwać świadka i odebrać od niego zeznania, oraz
• wystąpić o przesłuchanie świadków do właściwego miejscowo sądu rejonowego, jeżeli przemawia za tym charakter dowodu albo wzgląd na poważne niedogodności lub znaczną wysokość kosztów przeprowadzenia dowodu.

Podejmując ww. środki, Prezes UOKiK będzie mógł upoważnić do udziału w przesłuchaniu pracownika organu ochrony państwa członkowskiego Unii Europejskiej występującego z wnioskiem o przeprowadzenie przesłuchania.

Ponadto, zgodnie z dodanymi przepisami, Prezes Urzędu na wniosek i w imieniu innego organu ochrony konkurencji państwa członkowskiego Unii Europejskiej będzie powiadamiać podmiot wskazany w tym wniosku o:

1)      wstępnych zastrzeżeniach dotyczących domniemanego naruszenia art. 101 lub art. 102 TFUE lub decyzjach wydanych w zastosowaniu tych przepisów;

2)      aktach proceduralnych przyjętych w kontekście postępowania w sprawie stosowania prawa dotyczącego stosowania art. 101 lub art. 102 TFUE, które podlegają notyfikacji zgodnie z przepisami państwa członkowskiego UE, którego organ ochrony konkurencji składa do Prezesa Urzędu odnośny wniosek,

3)      innych istotnych dokumentach dotyczących stosowania art. 101 lub art. 102 TFUE, w tym o dokumentach dotyczących egzekwowania decyzji o nałożeniu kar lub okresowych kar pieniężnych.

W projektowanym dziale VIIA ustawy zostaną także zawarte przepisy dotyczące wzajemnej pomocy w egzekucji kar nałożonych w związku z prowadzeniem postępowań w sprawie naruszenia art. 101 i art. 102 TFUE. Dotyczy to zarówno współpracy w zakresie egzekucji kar pieniężnych nałożonych przez organy państw członkowskich, jak i nałożonych przez Prezesa UOKiK.

Podsumowanie

O ile do czasu wprowadzenia zmian w ustawie UOKiK działania zgodnościowe (tzw. compliance) w organizacjach był istotny, to po nowelizacji przepisów wydaje się być krytyczny. Szczególnie dla przedsiębiorców operujących w określonych branżach eksponowanych na kontrole Prezesa UOKiK lub posiadających wysokie udziały rynkowe.

Przedsiębiorcy powinno położyć bardzo duży nacisk na compliance i edukację pracowników. Wzmocnienie procedur i zadbanie o staranne przeszkolenie swoich pracowników jest jednym z niezbędnych elementów minimalizowania ryzyka odpowiedzialności z tytuły naruszenia (coraz bardziej rygorystycznych) przepisów ochrony konkurencji.

Eliza Iwaniszyn

radca prawny, ekspert prawa żywnościowego i prawa konkurencji w Kancelarii FAIRLEGAL

kontakt: Ten adres pocztowy jest chroniony przed spamowaniem. Aby go zobaczyć, konieczne jest włączenie w przeglądarce obsługi JavaScript. 

---

[1] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16.02.2007r.

[2] Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2021 r. poz. 162, z późn. zm.)

[3] Wyrok ETS z 23.04.1991 r., C-41/90, Klaus Höfner i Fritz Elser V. Macrotron GMBH, wyroki ETS w sprawach: C-159 i 160/91 Christian Poucet p. Assurances Générales de France i Caisse Mutuelle Régionale du Languedoc-Roussillon, C-55/96 Job Centre coop. arl., C-67/96, Albany International BV p. Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustri.

[4] Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, z późn. zm.)